【摘要】由于PPP模式政府采購(gòu)的對(duì)象是服務(wù)而非工程，因此，單從確定投資人而言，PPP項(xiàng)目中的施工并未走完法定的采購(gòu)程序。故，還須依據(jù)招投標(biāo)法的規(guī)定確定施工單位。
【關(guān)鍵詞】PPP模式 政府采購(gòu) 二次招標(biāo)
前言：
PPP模式在政府的大力推動(dòng)下已成為時(shí)下熱門事件，在此情況下，我們希望通過對(duì)PPP模式的“二次招標(biāo)”問題的研究，以期探求PPP推行過程中暗藏的法律風(fēng)險(xiǎn)。
1、PPP模式存在“二次招標(biāo)”的問題
根據(jù)《國(guó)家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資【2014】年2724號(hào)文件）的規(guī)定，特許經(jīng)營(yíng)、購(gòu)買服務(wù)、股權(quán)合作是PPP模式的主要內(nèi)容。選定投資人以后，PPP項(xiàng)目通常會(huì)成立項(xiàng)目公司，由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)建設(shè)、運(yùn)營(yíng)該項(xiàng)目，具體包括項(xiàng)目設(shè)計(jì)、施工、項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)。由于PPP的項(xiàng)目大部分為基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，不可避免地要涉及招投標(biāo)。按照項(xiàng)目推進(jìn)的時(shí)間軸，PPP項(xiàng)目從項(xiàng)目確定投資人到正式開工，有兩個(gè)環(huán)節(jié)可能涉及招標(biāo)：一是在投資人（即社會(huì)資本）選擇階段，PPP項(xiàng)目需通過招標(biāo)等公開競(jìng)爭(zhēng)方式選定；另一個(gè)是在項(xiàng)目建設(shè)階段，項(xiàng)目建設(shè)承包方需要通過招標(biāo)方式選定，即實(shí)踐中經(jīng)常提到的“二次招標(biāo)”。
在PPP項(xiàng)目社會(huì)資本選擇的實(shí)踐中，各方關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)問題就是在選定社會(huì)資本之后，社會(huì)資本單獨(dú)或與政府組成的項(xiàng)目公司再進(jìn)行工程采購(gòu)是否必須需要進(jìn)行“二次招標(biāo)”，這關(guān)乎社會(huì)資本方中的施工單位能否合法地取得施工權(quán)�！吨腥A人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條規(guī)定：與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標(biāo)。由于施工單位與其成立的項(xiàng)目公司存在利害關(guān)系，施工單位或由施工單位組成的聯(lián)合體在被選定后，反而沒辦法合法地取得施工權(quán)、無法獲取工程利潤(rùn)，這極大地影響了社會(huì)資本對(duì)PPP項(xiàng)目的參與熱情。
探求PPP模式是否必須需要二次招投標(biāo)，我們首先應(yīng)解決的是PPP模式首次采購(gòu)的是什么？是工程，是服務(wù)，還是其他？這是PPP過程中招投標(biāo)的核心問題。下面針對(duì)這一問題進(jìn)行討論，以期規(guī)范PPP模式采購(gòu)及建設(shè)流程的合法性。
2、PPP模式政府采購(gòu)的對(duì)象
根據(jù)《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)管理辦法》財(cái)庫(kù)〔2014〕215號(hào)，政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)適用《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》。而采購(gòu)對(duì)象在財(cái)政部體系和發(fā)改委體系的規(guī)定有所不同。財(cái)政部于2014年9月23日發(fā)布《財(cái)政部關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財(cái)金(2014)76號(hào)），首次提出政府和社會(huì)資本合作模式的實(shí)質(zhì)是政府購(gòu)買服務(wù)，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》及相關(guān)規(guī)章制度，包括《政府采購(gòu)非招標(biāo)采購(gòu)方式管理辦法》、《政府采購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)性磋商采購(gòu)方式管理暫行辦法》等執(zhí)行。其中《政府采購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)性磋商采購(gòu)方式管理暫行辦法》規(guī)定“PPP項(xiàng)目采購(gòu)方式包括公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、競(jìng)爭(zhēng)性磋商和單一來源采購(gòu)”�！墩少�(gòu)法》第二條規(guī)定：“本法所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購(gòu)對(duì)象”，同時(shí)對(duì)工程也有定義：“本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等�！币虼�，在確定合作伙伴社會(huì)資本過程中，財(cái)政部體系確定政府采購(gòu)的對(duì)象是服務(wù)而非工程。
發(fā)改委也于2014年12月2日發(fā)文，《國(guó)家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資[2014]2724號(hào)）規(guī)定政府和社會(huì)資本合作（PPP）模式是指政府為增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營(yíng)、購(gòu)買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會(huì)資本建立的利益共享、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及長(zhǎng)期合作關(guān)系。同時(shí)規(guī)定實(shí)施方案審查通過后，配合行業(yè)管理部門、項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)，按照《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購(gòu)法》等法律法規(guī)，通過公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等多種方式，公平擇優(yōu)選擇具有相應(yīng)管理經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)能力、融資實(shí)力以及信用狀況良好的社會(huì)資本作為合作伙伴。除政府購(gòu)買服務(wù)之外的特許經(jīng)營(yíng)及股權(quán)合作屬于何種性質(zhì)是需要探討的問題。特許經(jīng)營(yíng)，按照《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)經(jīng)營(yíng)管理辦法》（2015年25號(hào)令），是政府依法授予社會(huì)資本在一定時(shí)期和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營(yíng)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益的權(quán)利。特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的核心就是社會(huì)資本對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)在一定時(shí)期內(nèi)占有、使用和收益的權(quán)利。從政府授權(quán)的角度，特許經(jīng)營(yíng)絕非政府采購(gòu)的對(duì)象，而是政府采購(gòu)所支付的對(duì)價(jià)。同樣的股權(quán)合作也非政府采購(gòu)的對(duì)象。因此，發(fā)改委體系規(guī)定政府采購(gòu)對(duì)象也是服務(wù)。
筆者認(rèn)為，既然PPP項(xiàng)目政府采購(gòu)的是服務(wù)而非施工，那么PPP項(xiàng)目通過招標(biāo)等競(jìng)爭(zhēng)性方式確定了社會(huì)資本，但并不意味著PPP項(xiàng)目中的施工也走完了法定的采購(gòu)程序。按照現(xiàn)有的法律框架，答案是否定的。故不是只要掛個(gè)PPP的名義施工就可以不進(jìn)行招投標(biāo)了。那么PPP模式在什么情況下才不需要通過二次招標(biāo)而具備法定的施工權(quán)呢？
3、PPP模式在什么情況下可以不進(jìn)行“二次招標(biāo)”
下面我們結(jié)合《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定的可以不招標(biāo)的幾種情況，來探討PPP模式在確定施工單位過程中的“二次招標(biāo)問題”。
《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第（二）項(xiàng)規(guī)定：采購(gòu)人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。注意這里的“采購(gòu)人”的概念，在組建PPP項(xiàng)目公司的時(shí)候，其實(shí)采購(gòu)人是項(xiàng)目公司，這里將不可避免地遇到“二次招標(biāo)”問題。未組建PPP項(xiàng)目公司時(shí)，采購(gòu)方實(shí)際上是社會(huì)資本方，社會(huì)資本（施工企業(yè)）在通過政府采購(gòu)合法的成為確定的合作機(jī)構(gòu)后，由于其自身具有施工資質(zhì)，不需要進(jìn)行二次招投標(biāo)。由于現(xiàn)行規(guī)定并未強(qiáng)制PPP項(xiàng)目設(shè)立項(xiàng)目公司。如果無需設(shè)立項(xiàng)目公司，社會(huì)資本作為采購(gòu)人，由于其自身具備自行建設(shè)的能力，可以不需要進(jìn)行二次招標(biāo)，由此解決我們所要面對(duì)的問題。
《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第（三）項(xiàng)規(guī)定：已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。應(yīng)當(dāng)具備以下兩種情況才能獲得合法定的施工權(quán)，而避免PPP項(xiàng)目的施工需要重新招標(biāo)：第一，PPP項(xiàng)目需要通過招標(biāo)方式確定的社會(huì)資本，而且社會(huì)資本本身具備施工資質(zhì)；第二，項(xiàng)目必須涉及特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。
4、結(jié)束語(yǔ)
從上述《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條兩項(xiàng)的分析可以看出：根據(jù)現(xiàn)行的法律，如果社會(huì)資本中標(biāo)后，設(shè)立項(xiàng)目公司，要確保PPP項(xiàng)目施工可以依法不招標(biāo)，社會(huì)資本要在PPP實(shí)施方案、采購(gòu)文件、項(xiàng)目合同中以及PPP項(xiàng)目采購(gòu)時(shí)采取一些風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)措施，比如：第一，項(xiàng)目要涉及特許經(jīng)營(yíng)的方式；第二，采用招標(biāo)（公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)）的方式來確定PPP的社會(huì)資本，不要采用競(jìng)爭(zhēng)性談判、競(jìng)爭(zhēng)性磋商、單一來源采購(gòu)這些方式。而且最好促請(qǐng)招標(biāo)管理部門事前確認(rèn)PPP項(xiàng)目施工無須招標(biāo)，以免除后顧之憂。但由于目前PPP項(xiàng)目采購(gòu)確定投資方的過程中，大量采用競(jìng)爭(zhēng)性談判、競(jìng)爭(zhēng)性磋商等方式。因此，必須從法律規(guī)定的招投標(biāo)范圍進(jìn)行調(diào)整，方能徹底解決二次招投標(biāo)問題。（南京建筑業(yè)網(wǎng)）
