2014年12月31日，為了貫徹落實《國務院關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》（國發(fā)〔2014〕60號），推廣政府和社會資本合作（PPP）模式，規(guī)范PPP項目政府采購行為，財政部根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》和有關法律法規(guī)，制定并印發(fā)了《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號），該辦法第五條規(guī)定：“PPP項目采購應當實行資格預審。項目實施機構應當根據(jù)項目需要準備資格預審文件，發(fā)布資格預審公告，邀請社會資本和與其合作的金融機構參與資格預審，驗證項目能否獲得社會資本響應和實現(xiàn)充分競爭。”這表明，按照財政部的規(guī)定，PPP項目采購必須實行資格預審，資格預審為“規(guī)定動作”，必不可少，且強制使用。
但是，在PPP項目采購的具體實施過程之中，又有一些項目并未嚴格實施資格預審，而是采用資格后審或者模糊用語的“資格審查”。比如，2015年11月2日貴州省交通運輸廳委托的代理機構四川國泰工程管理咨詢有限公司在貴州省公共資源交易中心網(wǎng)站上發(fā)布的《貴州省銅仁至懷化高速公路（銅仁段）PPP項目社會資本招標公告》中就明文規(guī)定：“現(xiàn)對本項目的社會資本進行公開招標，實行資格后審�！庇秩纾�2015年9月10日貴州宏財投資集團有限責任公司委托的代理機構貴州萬和工程招標代理造價咨詢有限責任公司在貴州省公共資源交易中心網(wǎng)站上發(fā)布的《盤縣2015年城關鎮(zhèn)片區(qū)棚戶區(qū)改造項目PPP投資合作人競爭性磋商公告》第3.5條就明文規(guī)定“本項目磋商采用資格審查方式”。
一邊是《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》強制要求實施資格預審，另一邊是實際工作中要么資格預審、要么資格后審，甚至是既不寫明是資格預審還是資格后審，而籠統(tǒng)規(guī)定為資格審查。對于國家政策規(guī)定與實際操作之間的不一致，需要予以反思，究竟是國家政策規(guī)定的不合理，還是實際操作的不合法、不合規(guī)？
反思：強制實施資格預審的合法性反思
首先，政策法規(guī)制定須維護社會主義法制的統(tǒng)一。根據(jù)《中華人民共和國立法法》第四條的規(guī)定：“立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴�！睘榱司S護社會主義法制的統(tǒng)一，立法時必須遵循下位法根據(jù)上位法予以制定的原則。如國務院制定行政法規(guī)，必須根據(jù)憲法和法律制定；省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規(guī)，一是要根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，二是要在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下制定；國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構制定規(guī)章，要根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限范圍內(nèi)制定。
《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》由財政部制定，其制定時也須“維護社會主義法制的統(tǒng)一”，也須根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令以及財政部的規(guī)章等予以制定。那么，《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》強制要求實施資格預審，是否有上位法的依據(jù)呢？
其次，對PPP項目強制實施資格預審的上位法審思。
自2000年1月1日起施行的《中華人民共和國招標投標法》第十八條第一款的規(guī)定：“招標人可以根據(jù)招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關資質證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標人進行資格審查；國家對投標人的資格條件有規(guī)定的，依照其規(guī)定�！笨梢钥闯�，《中華人民共和國招標投標法》并未規(guī)定“資格預審”或“資格后審”，只規(guī)定了“資格審查”，也就談不上強制要求實施資格預審。
自2003年1月1日起施行的《中華人民共和國政府采購法》也與《中華人民共和國招標投標法》對此的規(guī)定基本一致，即也并未規(guī)定“資格預審”或“資格后審”，只規(guī)定了“資格審查”，當然也就談不上強制要求實施資格預審�！吨腥A人民共和國政府采購法》第二十三條的規(guī)定：“采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關資質證明文件和業(yè)績情況，并根據(jù)本法規(guī)定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求，對供應商的資格進行審查�！�
自2012年2月1日起施行的《中華人民共和國招標投標法實施條例》第十五條第二款規(guī)定：“招標人采用資格預審辦法對潛在投標人進行資格審查的，應當發(fā)布資格預審公告、編制資格預審文件�！笨梢姡吨腥A人民共和國招標投標法實施條例》明確規(guī)定了“資格預審”，但并沒有規(guī)定招標人必須強制實施資格預審，而是將是否實施資格預審的權力和權利賦予給了招標人，由招標人自行決定。換言之，是否采取資格預審是《中華人民共和國招標投標法實施條例》賦予招標人的權利，而不是《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》要求招標人（采購人）的義務。
自2015年3月1日起施行的《中華人民共和國政府采購法實施條例》也與《中華人民共和國招標投標法實施條例》對此的規(guī)定基本一致，即雖然明確規(guī)定了“資格預審”，但并沒有規(guī)定采購人必須強制實施資格預審，而是將是否實施資格預審的權力和權利賦予給了采購人，由采購人自行決定。其第二十一條第一款規(guī)定：“采購人或者采購代理機構對供應商進行資格預審的，資格預審公告應當在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發(fā)布。已進行資格預審的，評審階段可以不再對供應商資格進行審查。資格預審合格的供應商在評審階段資格發(fā)生變化的，應當通知采購人和采購代理機構�！�
自2014年2月1日起施行的《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）并無“資格預審”一詞。
自 2014年2月1日起施行的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號）明確規(guī)定了“資格預審”，但也只是要求政府采購貨物和服務采用邀請招標的方式時，才必須強制實施資格預審，對于公開招標采購貨物和服務，則并無強制實施資格預審的要求。其第十五條規(guī)定：“采用邀請招標方式采購的，招標采購單位應當在省級以上人民政府財政部門指定的政府采購信息媒體發(fā)布資格預審公告，公布投標人資格條件，資格預審公告的期限不得少于七個工作日�！�
最后，PPP項目強制實施資格預審尚無充分的上位法依據(jù)。
前述法律、行政法規(guī)、規(guī)章，均屬于《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》的上位法，但只有《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》規(guī)定邀請招標采購貨物和服務時，才必須實施資格預審。而PPP項目與貨物或服務采購項目之間并不能劃等號，PPP項目的采購方式與邀請招標之間，也不能劃等號，PPP項目的采購方式，有公開招標、邀請招標、競爭性磋商、競爭性談判、單一來源采購等眾多方式。
雖然早于《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（2014年12月31日發(fā)布）發(fā)布的《財政部關于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號，2014年11月29日發(fā)布）第十三條明確規(guī)定：“項目實施機構應根據(jù)項目需要準備資格預審文件，發(fā)布資格預審公告，邀請社會資本和與其合作的金融機構參與資格預審，驗證項目能否獲得社會資本響應和實現(xiàn)充分競爭，并將資格預審的評審報告提交財政部門（政府和社會資本合作中心）備案�！钡牵墩蜕鐣Y本合作項目政府采購管理辦法》和《財政部關于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》均由財政部制定，且均屬于政策性文件，效力層級相同，不能作為制定的依據(jù)。
因此，從對上位法的依據(jù)進行分析可知，《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》強制要求所有PPP項目均實施資格預審，并未有充分的上位法依據(jù)作為支撐，與上位法之間的規(guī)定出現(xiàn)了不一致。
(摘自 中國建設報）
